ฐานความผิดและบทลงโทษของการเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยมิชอบ คือข้อใด

          พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิว เตอร์ พ.ศ. ๒๕๕๐ บัญญัติให้การกระทำที่เป็นความผิดและกำหนดบทลงโทษไว้ ในหมวด ๑ ความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ ตั้งแต่มาตรา ๕ ถึงมาตรา ๑๖โดยกำหนดองค์ประกอบความผิดและบทลงโทษไว้ ดังนี้

          การเข้าถึงระบบคอมพิวเตอร์โดยมิชอบ 

          องค์ประกอบความผิดประการแรก คือ “การเข้าถึง” 

          ตามเอกสารชี้แจงของสำนักงานเลขานุการคณะกรรมการธุรกร รมทางอิเล็กทรอนิกส์ซึ่งใช้อธิบายประกอบเสนอร่างกฎหม ายต่อคณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติฉ บับนี้ ให้ความหมายว่า

          นอกจากนั้นยังหมายถึงการเข้าถึงระบบคอมพิวเตอร์หรือข ้อมูลคอมพิวเตอร์ทั้งหมดหรือแต่บางส่วนก็ได้ ดังนั้นจึงอาจหมายถึง การเข้าถึงฮาร์ดแวร์ หรือ๙

ส่วนประกอบต่างๆ ของคอมพิวเตอร์ ข้อมูลที่ถูกบันทึกเก็บไว้ในระบบเพื่อใช้ในการส่งหรื อโอนถึงอีกบุคคลหนึ่ง เช่นข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์ เป็นต้น

ส่วนวิธีการเข้าถึงนั้นรวมทุกวิธีการไม่ว่าจะเข้าถึง โดยผ่านทางเครือข่ายสาธารณะ เช่นอินเทอร์เน็ตอันเป็นการเชื่อมโยงระหว่างเครือข่า ยหลายๆ เครือข่ายเข้าด้วยกัน และยังหมายถึงการเข้าถึงโดยผ่านระบบเครือข่ายเดียวกั นด้วยก็ได้ เช่น ระบบ LAN (Local Area Network) อันเป็นเครือข่ายที่เชื่อมต่อคอมพิวเตอร์ที่ตั้งอยู่ ในพื้นที่ใกล้ๆ เข้าด้วยกัน นอกจากนี้ยังหมายความรวมถึงการเข้าถึงโดยการติดต่อสื ่อสารแบบไร้สาย (wireless communication) อีกด้วย

          องค์ประกอบความผิดประการต่อไป คือ “โดยมิชอบ” ซึ่งองค์ประกอบความผิดนี้มีใช้อยู่ในประมวลกฎหมายอาญ ามาตรา ๒๖๙/๕ และมาตรา ๒๖๙/๖ ในเรื่องความผิดเกี่ยวกับบัตรอิเล็กทรอนิกส์

ความหมายที่เข้าใจกันคือ “การเข้าถึง” ซึ่ง ถือว่าเป็นความผิดฐานนี้ จะต้องเป็นการเข้าถึงโดยปราศจากสิทธิโดยชอบธรรม (without right) ด้วย ซึ่งหมายความว่าหากผู้ทำการเข้าถึงนั้นเป็นบุคคลที่ม ีสิทธิเข้าถึงไม่ว่าด้วยถือสิทธิตามกฎหมายหรือได้รับ อนุญาตจากเจ้าของระบบ ตัวอย่างเช่น การเข้าถึงเพื่อดูแลระบบของผู้ดูแลเว็บ (webmaster) อย่างไรก็ตาม หากผู้ได้รับอนุญาตให้ทำการเข้าถึงนั้นได้เข้าถึงระบ บหรือข้อมูลคอมพิวเตอร์เกินกว่าที่ตนได้รับอนุญาต ในกรณีนี้บุคคลดังกล่าวก็ย่อมต้องรับผิดเช่นเดียวกัน

องค์ประกอบความผิดประการต่อไปคือ “ระบบคอมพิวเตอร์” ซึ่งได้ให้คำนิยามศัพท์ไว้ในมาตรา ๓ และได้อธิบายไว้ในบทที่ ๑ แล้ว

           องค์ประกอบความผิดประการสุดท้ายคือ จะต้อง “เป็นระบบคอมพิวเตอร์ที่มีวิธีการป้องกันการเข้ าถึงโ ดยเฉพาะ” 

          ระบบคอมพิวเตอร์ใดเป็นระบบที่มีวิธีการป้องกันการเข้ าถึงโดยเฉพาะเป็นข้อเท็จจริงที่จะต้องนำสืบเป็นเรื่อ งๆ ไป ส่วนเหตุผลที่บัญญัติองค์ประกอบความผิดนี้ก็เพราะมีร ะบบคอมพิวเตอร์จำนวนมากที่เจ้าของไม่ได้หวงแหนการที่ บุคคลใดจะเข้าถึง

ถึงแม้การกระทำของผู้กระทำจะครบองค์ประกอบความผิดในส ่วนที่เป็นการกระทำแล้วก็ยังต้องการองค์ประกอบในภาคจ ิตใจคือ ผู้กระทำต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ ด้วย

การกระทำความผิดโดยฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งมาตรานี้อา จเกิดขึ้นหลายวิธี เช่น การเจาะระบบ (hacking or cracking) หรือการบุกรุกทางคอมพิวเตอร์ (computer trespass) ซึ่งการกระทำเช่นว่านี้เป็นการขัดขวางการใช้ระบบคอมพ ิวเตอร์โดยชอบ๑๐

          ของบุคคลอื่นอันอาจทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงแก้ไข หรือทำงานระบบคอมพิวเตอร์ได้ โดยปกติความผิดฐานนี้จะเป็นที่มาของการกระทำความผิดฐ านต่อไป เช่นการใช้คอมพิวเตอร์เพื่อประกอบอาชญากรรมอื่น หรือเพื่อกระทำความผิดฐานอื่นตามบทบัญญัติมาตราต่อๆ ไปในพระราชบัญญัตินี้

องค์ประกอบความผิดมาตรา ๖ นี้ชัดเจนและเข้าใจง่าย กล่าวคือประกอบด้วย

          หมายความว่าระบบคอมพิวเตอร์นั้นมีมาตรการการเข้าถึง เช่นมีการลงทะเบียน username และ password หรือมีวิธีการอื่นใดที่จัดขึ้นเป็นการเฉพาะ การที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ต้องเป็นเรื่องที่ผู้ กระทำล่วงรู้ ซึ่งการล่วงรู้นั้นจะได้มาโดยชอบหรือไม่ชอบไม่สำคัญ

          หมายความว่าเพียงแต่นำมาตรการนั้นเปิดเผยแก่ผู้หนึ่ง ผู้ใดหรือหลายคนก็เข้าองค์ประกอบความผิดแล้ว เมื่อเปิดเผยแล้วผู้ใดจะทราบหรือนำไปใช้หรือไม่ ไม่สำคัญ

           เป็นองค์ประกอบความผิดอีกประการหนึ่งที่ต้องพิจารณาด ้วยว่าการเปิดเผยนั้นอยู่ในประการที่น่าจะเกิดควาเสียหายแก่ผู้อื่นหรือไม่ หากเป็นเรื่องที่ไม่น่าจะทำให้ผู้ใดเสียหายก็ไม่มีคว ามผิด

          ถ้าผู้กระทำไม่มีเจตนาย่อมไม่มีความผิด เช่นเป็นเพียงประมาททำให้มีการเปิดเผยมาตรการการเข้า ถึงย่อมไม่ผิดเพราะขาดเจตนา ๑๑

           องค์ประกอบความผิดตามมาตรา ๗ ตรงกับองค์ประกอบความผิดตามมาตรา ๕ เพียงแต่เปลี่ยนจาก “ระบบคอมพิวเตอร์” เป็น “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” ดังนั้นจึงต้องพิจารณานิยามศัพท์คำว่า “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” ซึ่งอธิบายไว้ในบทที่ ๑ แล้ว

ที่ต้องพึงระลึกก็คือว่า เจตนารมณ์ของการบัญญัติความผิดฐานเข้าถึงข้อมูลคอมพิ วเตอร์โดยมิชอบ ซึ่งหมายถึงข้อมูลนั้นเป็นการเก็บหรือส่งด้วยวิธีการ ทางคอมพิวเตอร์หรือวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ ดังนั้นจึงไม่น่าจะหมายความรวมถึงข้อมูลที่บรรจุไว้ใ นแผ่นซีดี หรือแผ่นดิสเกตต์ อย่างไรก็ตามเมื่อใดที่มีการนำซีดีหรือแผ่นดิสเกตต์น ั้นเล่นผ่านระบบคอมพิวเตอร์ก็จะอยู่ในความหมายของข้อ มูลคอมพิวเตอร์ทันที

          องค์ประกอบความผิดของมาตรา ๘ คือ

          ตามคำอธิบายของเนคเทคประกอบการเสนอร่างกฎหมายมีดังนี ้

          การดักรับข้อมูลในมาตรานี้หมายถึง การดักรับโดยวิธีการทางเทคนิค (technical means) เพื่อลักลอบดักฟัง (listen) ตรวจสอบ (monitoring) หรือติดตามเนื้อหาสาระของข่าวสาร (surveillance) ที่สื่อสารถึงกันระหว่างบุคคล หรือเป็นการ๑๒

กระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งเนื้อหาของข้อมูลโดยตรงหรือโด ยการเข้าถึงและใช้ระบบคอมพิวเตอร์ หรือการทำให้ได้มาซึ่งเนื้อหาของข้อมูลโดยทางอ้อมด้ว ยการแอบบันทึกข้อมูลสื่อสารถึงกันด้วยอุปกรณ์อิเล็กท รอนิกส์ โดยไม่คำนึงว่าอุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ที่ใช้บันทึกข้อ มูลดังกล่าวจะต้องเชื่อมต่อเข้ากับสายสัญญาณสำหรับส่ งผ่านข้อมูลหรือไม่เพราะบางกรณีอาจใช้อุปกรณ์เช่นว่า นั้นเพื่อบันทึกการสื่อสารข้อมูลที่ได้ส่งผ่านด้วยวิ ธีการแบบไร้สายก็ได้ เช่นการติดต่อผ่านทางโทรศัพท์เคลื่อนที่ การติดต่อโดยใช้เทคโนโลยีไร้สายประเภท wireless LAN เป็นต้น ซึ่งนอกจาการใช้อุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์เพื่อบันทึกข้อ มูลที่มีการส่งผ่านกันแล้ว ยังรวมถึงกรณีการใช้ซอฟต์แวร์ หรือรหัสผ่านต่างๆ เพื่อทำการแอบบันทึกข้อมูลที่ส่งผ่านถึงกันด้วย

ต้องอย่าลืมว่าการกระทำความผิดตามมาตรานี้ ผู้กระทำได้กระทำไป “โดยมิชอบ” ด้วย ซึ่งหมายถึงการไม่มีอำนาจกระทำ ดังนั้น ถ้าผู้กระทำมีอำนาจที่จะกระทำได้ไม่ว่าโดยกฎหมายหรือ โดยการอนุญาตของเจ้าของสิทธิ ผู้กระทำย่อมไม่มีความผิด

การดักรับข้อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นนี้จะต้องเป็นข ้อมูลที่อยู่ระหว่างการส่งในระบบคอมพิวเตอร์ ดังนั้นจึงไม่หมายความรวมถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่จัด เก็บในรูปแบบซีดี หรือดิสเกตต์

          การพิจารณาว่าข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้มีไว้เพื่อประโยชน ์สาธารณะหรือเพื่อให้บุคคลทั่วไปใช้ประโยชน์ได้หรือไ ม่ ต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่าลักษณะการส่งข้อมูลคอมพ ิวเตอร์ดังกล่าวนั้นผู้ส่งต้องการให้เป็นเรื่องเฉพาะ ตนไม่ได้ต้องการให้เปิดเผยข้อมูลนั้นแก่ผู้ใดหรือไม่

การพิจารณาว่าข้อมูลคอมพิวเตอร์ใดมีไว้เพื่อประโยชน์ สาธารณะจึงต้องพิจารณาจากการมีการเข้ารหัสการเข้าถึง ข้อมูลคอมพิวเตอร์ดังกล่าวเพียงใด

ดังนั้นจึงไม่ใช่เรื่องที่จะพิจารณาจากเนื้อหาของข้อ มูลว่าเป็นความลับหรือไม่ เช่น เนื้อหาของข้อมูลอาจเป็นเรื่องความลับทางการค้า แต่หากผู้ส่งใช้วิธีการส่งที่ไม่มีมาตรการป้องกันการ เข้าถึงข้อมูลนั้น ผู้ที่ดักรับย่อมไม่มีความผิด

          หมายถึงเจตนาในการกระทำความผิด ๑๓

          วัตถุประสงค์ของมาตรา ๘ คือ เพื่อคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตัวในการติดต่อสื่อสา ร (the right of privacy of data communication) ทำนองเดียวกับการให้ความคุ้มครองสิทธิความเป็นส่วนตั วในการติดต่อสื่อสารรูปแบบที่ห้ามดักฟังหรือแอบบันทึ กการสนทนาทางโทรศัพท์

          ความผิดตามมาตรานี้หมายถึงการกระทำอันเป็นการรบกวนข้ อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้อื่นโดยมิชอบ มีองค์ประกอบความผิด คือ

           องค์ประกอบข้อนี้ใช้ถ้อยคำซึ่งเป็นองค์ประกอบความผิด ฐานทำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๕๘ คือคำว่า “ทำให้เสียหาย” และ “ทำลาย” แต่ ในส่วนที่เกี่ยวกับการปลอมนั้น มาตรานี้ไม่ได้ยกองค์ประกอบของความผิดฐานปลอมเอกสารม า แต่เขียนองค์ประกอบให้ชัดเจนว่าเป็นการแก้ไข เปลี่ยนแปลง เพิ่มเติม ซึ่งเป็นคำสามัญที่เข้าใจได้และแน่นอนว่าต้องคงองค์ป ระกอบความผิดในเรื่อง “โดยมิชอบ” ไว้เสมอ เพราะมีกรณีจำนวนมากที่ผู้กระทำมีอำนาจและสิทธิที่จะ เข้าไปแก้ไขข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้

           ความหมายของ “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” อยู่ในนิยามศัพท์ และจะเป็นความผิดตามมาตรานี้ต้องเป็นข้อมูลคอมพิวเตอ ร์ของผู้อื่น

            ความผิดตามมาตรา ๙ มุ่งจะคุ้มครองความถูกต้องของข้อมูล (integrity) ความถูกต้องแท้จริง (authentication) และเสถียรภาพหรือความพร้อมในการใช้งานหรือการใช้ข้อม ูลคอมพิวเตอร์หรือโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่บันทึกเก็บไว ้บนสื่อคอมพิวเตอร์ได้อย่าง๑๔

เป็นปกติจึงเป็นการกำหนดขึ้นเพื่อให้ข้อมูลคอมพิวเตอ ร์และโปรแกรมคอมพิวเตอร์ได้รับความคุ้มครองเช่นเดียว กับสิ่งของที่สามารถจับต้องได้ (corporeal object)

ตัวอย่างของการกระทำความผิดตามมาตรานี้ ได้แก่ การป้อนโปรแกรมที่มีไวรัสทำลายข้อมูลหรือโปรแกรมคอมพ ิวเตอร์ หรือการป้อน Trojan Horse เข้าไปในระบบเพื่อขโมยรหัสผ่านของผู้ใช้คอมพิวเตอร์ส ำหรับเพื่อเข้าไปลบ เปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อมูลหรือกระทำการใดๆ อันเป็นการรบกวนข้อมูล เป็นต้น

อย่างไรก็ตามอย่าลืมว่าการกระทำความผิดตามมาตรานี้มี องค์ประกอบความผิดที่สำคัญคือ “โดยมิชอบ” ดัง นั้นหากเป็นการกระทำของบุคคลผู้มีสิทธิโดยชอบก็จะ ไม่เป็นความผิด เช่น การเปลี่ยนแปลงข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์ (traffic data) เพื่อประโยชน์ในการสื่อสารแบบไม่ระบุชื่อ ตัวอย่างเช่น การสื่อสารผ่านระบบ anonymous remailer system หรือการเปลี่ยนแปลงข้อมูลเพื่อการรักษาความลับและควา มปลอดภัยของการสื่อสาร อาทิ การเข้ารหัสข้อมูล (encryption) เป็นต้น

ความผิดตามมาตรา ๑๐ นี้ มีวัตถุประสงค์และองค์ประกอบความผิดคล้ายคลึงกับมาตร า ๙ เพียงแต่เปลี่ยนวัตถุแห่งการถูกกระทำจาก“ข้อมูลคอมพิวเตอร์” เป็น “ระบบคอมพิวเตอร์” มีองค์ประกอบความผิด คือ

          (๑) กระทำด้วยประการใดโดยมิชอบ 

          (๒) มีเจตนาพิเศษเพื่อให้การทำงานของระบบคอมพิวเตอร์ของผ ู้อื่นถูกระงับ ชะลอ ขัดขวาง หรือรบกวน จนไม่สามารถทำงานตามปกติได้ 

           มีข้อสังเกตว่า องค์ประกอบความผิดข้อที่ (๑) นั้นเป็นเรื่องการกระทำใดๆ ก็ได้ซึ่งกินความหมายกว้างขวางมาก กฎหมายฉบับนี้เป็นเรื่องเกี่ยวกับอาชญากรรมคอมพิวเตอ ร์ ดังนั้นจึงควรหมายถึงการเข้าไปทำกับระบบคอมพิวเตอร์เ ท่านั้นหรือไม่ ๑๕

หรือจะหมายถึงการกระทำทางกายภาพอื่นๆ เช่น การระเบิด การวินาศกรรมเพื่อให้มีผลทำลายการทำงานของระบบคอมพิว เตอร์ด้วย เท่าที่มีการอภิปรายกันในที่ประชุมของคณะกรรมาธิการเ ป็นไปในแนวทางเดียวกันที่จะให้ขยายรวมถึงการกระทำทาง กายภาพ (physical) ที่เข้าไปยุ่งเกี่ยวกับระบบคอมพิวเตอร์ด้วย

ส่วนองค์ประกอบความผิดข้อที่ (๒) มุ่งถึงเจตนาพิเศษของผู้กระทำเป็นสำคัญ จึงต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงที่ผู้กระทำได้กระทำไปเ พื่อค้นหาเจตนาพิเศษดังกล่าวตามหลัก “กรรมเป็นเครื่องชี้เจตนา” 

ส่วนถ้อยคำที่ว่า “จนไม่สามารถทำงานตามปกติได้” ย่อม หมายความว่า ระบบคอมพิวเตอร์นั้นไม่สามารถทำงานได้โดยสมบูรณ์ ดังนั้นถึงแม้ว่าระบบคอมพิวเตอร์จะทำงานได้ แต่เป็นการทำงานที่ไม่สมบูรณ์หรือผิดปกติไป (malfunctioning) ก็ย่อมอยู่ในความหมายของถ้อยคำอันเป็นองค์ประกอบความ ผิดนี้แล้ว

ตัวอย่างของการกระทำความผิดตามมาตรานี้ อาทิเช่น การป้อนโปรแกรมที่ทำให้ระบบคอมพิวเตอร์ปฏิเสธการทำงา น (denial of service) หรือทำให้ระบบคอมพิวเตอร์ทำงานได้ช้าลงโดยการป้อนไวร ัสคอมพิวเตอร์เพื่อให้เกิดผลชะลอการทำงานของระบบเป็น ต้น

อย่างไรก็ตาม หากผู้กระทำได้กระทำไปโดยมีอำนาจหรือสิทธิโดยชอบย่อม ไม่เป็นความผิดเพราะไม่เข้าองค์ประกอบความผิดที่ว่า “โดยมิชอบ” ดัง เช่น การทดสอบหรือรักษาความมั่นคงเพื่อความปลอดภัยของระบบ คอมพิวเตอร์โดยบุคคลผู้ได้รับมอบอำนาจจากผู้เป็นเจ้า ของระบบคอมพิวเตอร์ (owner) หรือผู้ปฏิบัติการ (operator) หรือการปรับแก้ระบบปฏิบัติการ (operating system) ของคอมพิวเตอร์โดยผู้ปฏิบัติการ (operator) ก่อนติดตั้งซอฟต์แวร์ใหม่ๆ ตัวอย่างเช่น การติดตั้งซอฟต์แวร์เพื่อการเชื่อมต่ออินเทอร์เน็ตซึ ่งจะมีผลให้ระบบคอมพิวเตอร์ทำงานไม่เป็นปกติทั้งก่อน และหลังการติดตั้งโปรแกรม

ความผิดตามมาตรา ๑๑ นี้ คณะกรรมาธิการเพิ่มเติมขึ้นมาใหม่เป็นการบัญญัติเอาผ ิดแก่การกระทำที่ไม่ถึงกับทำให้ระบบคอมพิวเตอร์ของบุ คคลอื่นไม่สามารถทำงานตามปกติได้ แต่เป็นการทำให้เกิดการรบกวนการใช้ระบบคอมพิวเตอร์ขอ งบุคคลอื่นโดยปกติสุข เช่นส่ง e-mail มากจนล้นระบบคอมพิวเตอร์ของบุคคลอื่นจนทำให้เกิดความ ยุ่งยากในการใช้ระบบคอมพิวเตอร์ของเขา ภาษาอังกฤษเรียกว่า“spamming” องค์ประกอบความผิดของมาตรานี้คือ

           ความจริงแล้ว “จดหมายอิเล็กทรอนิกส์” หรือ e-mail ก็อยู่ในความหมายของ “ข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์” อยู่แล้วตามนิยามศัพท์ แต่คณะกรรมาธิการต้องการให้ชัดเจนเพื่อเป็นการเตือนใ ห้เข้าใจในความหมายขององค์ประกอบความผิดฐานนี้

           องค์ประกอบความผิดนี้สำคัญมากเพราะไม่ใช่เรื่อง “โดยมิชอบ” เหมือนกับความผิดตามมาตราอื่นๆ ในพระราชบัญญัตินี้ แต่เป็นเรื่องปกปิดหรือปลอมแปลงแหล่งที่มาของการส่งข ้อมูล

ขอย้ำว่าการปกปิดหรือปลอมแปลงนี้ต้องเป็นเรื่องของ “แหล่งที่มาของการส่งข้อมูล” ซึ่งตรวจสอบได้โดย “ข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์” ได้แก่ การปกปิดหรือปลอมแปลง IP address และหมายถึงการกระทำที่ทำให้ไม่สามารถตรวจสอบถึงแหล่ง ที่มาของการส่งข้อมูลและส่งผลให้ไม่อาจตรวจสอบได้ทาง ระบบข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์ เป็นต้น จึงไม่ใช่เรื่องการปกปิดหรือปลอมแปลงโดยการไม่ใช้ชื่ อจริง หรือการเปลี่ยนแปลงใช้ชื่อหรือใช้นามแฝง หรือใช้ email-address ที่ผิดไปหรือเปลี่ยนแปลงไปซึ่งยังตรวจสอบแหล่งที่มาข องการส่งข้อมูลได้อยู่

           ความหมายของ “การปกปิดหรือปลอมแปลงแหล่งที่มาของการส่งข้อมู ลคอมพ ิวเตอร์” ได้ มีการอภิปรายและชี้แจงเพื่อให้เห็นถึงเจตนารมณ์ขอ งกฎหมายมาตรานี้ชัดเจนในการอภิปรายของสภานิติบัญญัติ แห่งชาติในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัตินี้ในวาระที่ ๒ ในการประชุมเมื่อวันพุธที่ ๙ พฤษภาคม ๒๕๕๐

           องค์ประกอบความผิดข้อนี้ คณะกรรมาธิการเขียนล้อกับองค์ประกอบความผิดฐานบุกรุก ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๖๒ ดังนั้นจึงน่าจะมีความรุนแรงของการรบกวนพอสมควร ซึ่งต้องใช้มาตรฐานของวิญญูชนเป็นระดับวัดเป็นการพิจ ารณาแบบ objective มิใช่พิจารณาตามความเป็นจริงแบบ subjective ๑๗

ข้อสังเกตสำหรับความผิดตามมาตรานี้ ก็คือเป็นบทบัญญัติที่มีโทษปรับสถานเดียวและไม่มีโทษ จำคุก จึงถือว่าเป็นโทษที่ค่อนข้างเบา ในประเด็นที่เทียบเคียงกับความผิดฐานบุกรุกซึ่งเป็นค วามผิดอันยอมความได้ แต่คณะกรรมาธิการเห็นว่าความผิดตามมาตรา ๑๒ เรื่อง spamming นี้มักจะไม่ทำกับผู้เสียหายคนเดียว แต่มักจะทำในวงกว้าง หากกำหนดให้เป็นความผิดอันยอมความได้จะมีปัญหาเกี่ยว กับการร้องทุกข์เพื่อดำเนินคดีซึ่งมีผู้เสียหายจำนวน มาก จึงไม่ได้กำหนดให้เป็นความผิดอันยอมความได้

มาตรา ๑๒ เป็นบทลงโทษที่หนักขึ้นสำหรับการกระทำความผิดตามมาตร า ๙ หรือมาตรา ๑๐ (ไม่รวมความผิดฐาน spamming ตามมาตรา ๑๑) ซึ่งเป็นการกระทำโดยมิชอบกับข้อมูลคอมพิวเตอร์ของผู้ อื่น ดังนั้นจะเป็นความผิดตามมาตรานี้ได้จะต้องเป็นความผิ ดใน ๒ มาตราดังกล่าวก่อน ๑๘

ตามมาตรา ๑๒(๑) พิจารณาผลจากความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการกระทำความผ ิดตามมาตรา ๙ หรือมาตรา ๑๐ คำว่า “แก่ประชาชน”ควรพิจารณาความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ประชาชนในวงกว้า ง (public) แบบเดียวกับถ้อยคำ “ประชาชน” ในเรื่องฉ้อโกงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๔๓

           องค์ประกอบที่น่าพิจารณาอีกประการหนึ่งก็คือ “ไม่ว่าความเสียหายนั้นจะเกิดขึ้นในทันทีหรือภายหลังแ ละไม่ว่าจะเกิดขึ้นพร้อมกันหรือไม่” ซึ่ง ดูเสมือนว่าจะไม่คำนึงถึงผล แต่จริงๆ แล้วต้องพิจารณาว่าผลคือความเสียหายนั้นต้องเกิดขึ้น แน่ เพียงแต่ว่าถึงแม้จะยังไม่เกิดแต่แน่นอนว่าหากจะเกิด ขึ้นในภายหลังก็ถือว่าเข้าองค์ประกอบความผิดนี้แล้ว ถ้อยคำนี้จึงน่าจะแตกต่างจาก “โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหาย” ตาม มาตรา ๑๒(๒) ซึ่งจะได้อธิบายในลำดับถัดไป การกระทำความผิดที่เข้ามาตรา ๑๒(๑) กฎหมายให้ระวางโทษหนักขึ้นเป็นจำคุกไม่เกินสิบปีและป รับไม่เกินสองแสนบาท

          ส่วนบทลงโทษที่หนักขึ้นตามมาตรา ๑๒(๒) ไม่ได้พิจารณาจากผลของการกระทำดังที่เขียนไว้ในมาตรา ๑๒(๑) แต่มาตรา ๑๒(๒) พิจารณาจากลักษณะของการกระทำที่จะก่อให้เกิดผล โดยใช้คำว่า “โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายต่อ…” ซึ่ง ถ้อยคำนี้มีใช้อยู่ในความผิดเกี่ยวกับบัตรอิเล็ก ทรอนิกส์ตาม มาตรา ๒๖๙/๕ และมาตรา ๒๖๙/๖ ของประมวลกฎหมายอาญาและอีกหลายบทมาตราที่ใช้ถ้อยคำใน ลักษณะทำนองเดียวกัน

ในขณะที่มาตรา ๑๒(๑) พิจารณาจากผลที่ก่อให้เกิดความเสียหาย มาตรา ๑๒(๒) พิจารณาจากลักษณะของการกระทำที่ไปกระทำต่อข้อมูลคอมพ ิวเตอร์หรือระบบคอมพิวเตอร์ที่กฎหมายมุ่งให้ความคุ้ม ครองเป็นพิเศษ ดังต่อไปนี้

           ถ้อยคำนี้ยังไม่ชัดเจนเท่าใดนัก ในความเห็นของผู้เขียน การพิสูจน์ความผิดตามองค์ประกอบข้อนี้ โจทก์จะต้องพิสูจน์โดยปราศจากความสงสัยตามสมควรว่า ผู้กระทำความผิดรู้ข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความ ผิด คือต้องรู้ว่าข้อมูลคอมพิวเตอร์หรือระบบคอมพิวเตอร์น ั้นมีไว้เพื่อใช้เพื่อประโยชน์สาธารณะ เช่นอาจต้องมีประกาศแจ้งเตือนก่อน ๑๙

การกระทำความผิดตามมาตรา ๑๒(๒) ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปีแล ะปรับตั้งแต่หกหมื่นถึงสามแสนบาท

         ส่วนความในวรรคท้ายของมาตรา ๑๒ เป็นบทฉกรรจ์สำหรับการลงโทษที่หนักขึ้นของผู้กระทำผิ ดตามมาตรา ๑๒(๒) ที่เป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตาย คือต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สิบปีถึงยี่สิบปี

มีข้อสังเกตว่า เหตุฉกรรจ์ตามมาตรา ๑๒ วรรคท้ายที่เป็นเหตุให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายนั้น หากเป็นกรณีที่ผู้กระทำมีเจตนาฆ่าผู้กระทำต้องมีความ ผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๘ หรือ มาตรา ๒๘๙ แล้วแต่กรณี ซึ่งมีอัตราโทษจำคุกสูงสุด คือประหารชีวิต หากเป็นกรณีที่ผู้กระทำได้กระทำไปโดยประมาทก็ต้องถือ ว่าเป็นกรรมเดียวผิดกฎหมายหลายบทต้องปรับบทความผิดตา มประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๑ ด้วย แต่เนื่องจากโทษตามมาตรา ๑๒ แห่งพระราชบัญญัตินี้หนักกว่าโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๑ ที่กำหนดไว้จำคุกไม่เกินสิบปี จึงต้องใช้บทลงโทษตามมาตรา ๑๒ วรรคท้ายซึ่งหนักกว่า ทั้งนี้เป็นไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ หรือแม่แต่การกระทำให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายโดยไม่เจต นาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๙๐ ก็มีอัตราโทษ คือจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบห้าปี ซึ่งเป็นอัตราโทษที่เบากว่ามาตรา ๑๒ วรรคท้าย

องค์ประกอบความผิดตามมาตรา ๑๓ คือ

            คำว่า “จำหน่าย” ชัดเจน ส่วนคำว่า “เผยแพร่” นั้นเป็นคำที่กว้างกว่าน่าจะรวมถึงการโฆษณา จ่าย แจก เป็นที่น่าสังเกตว่า “การมีไว้เพื่อจำหน่าย” ไม่เข้าองค์ประกอบความผิดฐานนี้ อาจเป็นเพราะลักษณะของสิ่งที่มีไว้ยากในการพิสูจน์ว่ ามีไว้โดยเจตนาที่๒๐

ชอบหรือไม่ชอบ ครั้นจะใช้หลักพิจารณาด้วยปริมาณของการมีไว้แบบยาเสพ ติดก็ทำไม่ได้เพราะชุดคำสั่งในลักษณะของโปรแกรมคอมพิ วเตอร์ส่วนใหญ่เป็นข้อ

          (๒) ชุดคำสั่งที่จัดทำขึ้นโดยเฉพาะเพื่อนำไปใช้เป็นเครื่ องมือในการกระทำความผิดตามมาตรา ๕ มาตรา             ๖ มาตรา ๗ มาตรา ๘ มาตรา ๙ มาตรา ๑๐ หรือ มาตรา ๑๑ 

ชุดคำสั่งตามมาตรานี้อาจเป็นแบบวัตถุ เช่น ดิสเกตต์ก็ได้ หรือาจเป็นไฟล์ ดิจิตัลก็ได้ ส่วนการใช้เป็นเครื่องมือในการกระทำความผิดนั้นเป็นค วามผิดตามมาตราหนึ่งมาตราใดก็ได้เพราะตัวบทใช้คำว่า “หรือ” 

           เจตนาในที่นี้ หมายถึงเจตนาจำหน่ายหรือเจตนาเผยแพร่ชุดคำสั่งจึงหมา ยความว่าผู้กระทำต้องรู้ข้อเท็จจริงด้วยว่าชุดคำสั่ง นั้นได้จัดทำขึ้น โดยเฉพาะเพื่อเป็นเครื่องมือในการกระทำความผิด

ผู้กระทำความผิดมาตรา ๑๓ มีบทระวางโทษไม่รุนแรงนัก คือจำคุกไม่เกินหนึ่งปีหรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ

ปกติแล้วความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์จะหมายความเฉพาะ ความผิดที่กระทำต่อระบบคอมพิวเตอร์หรือข้อมูลคอมพิวเ ตอร์ดังที่บัญญัติไว้ในมาตราก่อนหน้านี้

อย่างไรก็ตามคอมพิวเตอร์หรือระบบคอมพิวเตอร์อาจถูกใช ้เป็นเครื่องมือในการประกอบอาชญากรรมได้แทบทุกประเภท ที่เห็นได้ชัดเจนก็คือความผิดฐาน ดูหมิ่น หมิ่นประมาทหรือเผยแพร่ภาพลามก ซึ่งการกระทำความผิดเหล่านั้นก็จำต้องพิจารณาจากองค์ ประกอบความผิดสำหรับความผิดนั้นๆ เช่นพิจารณาบทบัญญัติจากบทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญ า เป็นต้น

           ถึงแม้ว่าการใช้คอมพิวเตอร์เป็นเครื่องมือในการกระทำ ความผิดจะเป็นความผิดตามกฎหมายอื่นอยู่แล้ว แต่ผู้ร่างกฎหมายคงเห็นว่ามีความผิดหลายลักษณะที่ควร บัญญัติเป็นความผิดตามพระราชบัญญัตินี้อีกประการหนึ่ ง จึงได้บัญญัติมาตรา ๑๔ โดยมีองค์ประกอบความผิดที่สำคัญคือ “นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร ์” การกระทำผิดตามมาตรานี้จึงต้องพิจารณาว่าอาจเป็นความ ผิดตามกฎหมายอื่นอีกด้วยหรือไม่

ความผิดตามมาตรา ๑๔ มี ๕ อนุมาตราจึงเปรียบเสมือนการบัญญัติความผิดขึ้นมาอีก ๕ ลักษณะ ดังนี้

ความผิดตามมาตรา ๑๔(๑) มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

(๑) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ 

การนำเข้าสู่ หมายถึงการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์หรือโปรแกรมซอฟต์แวร์ต ่างๆ เข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์

(๒) ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนห รือข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ 

๒๒

ข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอม หมายถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีการเปลี่ยนแปลงแก้ไข ไม่ว่าการเปลี่ยนแปลงแก้ไขนั้นจะทั้งหมดหรือแต่เพียง บางส่วน ส่วนข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นเท็จนั้น น่าจะหมายถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ไม่ใช่ของจริง เช่นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ระบุว่าเป็นเครื่องมือป้องก ันไวรัสของบริษัทหนึ่ง แต่แท้จริงแล้วไม่ใช่ เป็นต้น

องค์ประกอบความผิดนี้มีใช้อยู่ในความผิดตามประมวลกฎห มายอาญาหลายฐานความผิด เช่น ความผิดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา ๒๖๔ หรือความผิดฐานปลอมบัตรอิเล็กทรอนิกส์ตามมาตรา ๒๖๙/๑ องค์ประกอบนี้ไม่ใช่เจตนาพิเศษของผู้กระทำ แต่เป็นเรื่องที่จะต้องพิจารณาจากลักษณะของการกระทำใ นเรื่องของเจตนาด้วย

เจตนาในที่นี้ต้องครอบคลุมองค์ประกอบทั้ง ๓ ประการข้างต้น กล่าวคือผู้กระทำต้องมีเจตนานำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร ์ ในขณะเดียวกันผู้กระทำต้องรู้ถึงข้อเท็จจริงในองค์ปร ะกอบความผิดว่าเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอมหรือข้อมูลค อมพิวเตอร์อันเป็นเท็จและต้องรู้ว่าการกระทำดังกล่าว เป็นการกระทำที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือป ระชาชน

ความผิดตามมาตรา ๑๔(๒) มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

องค์ประกอบความผิดเดียวกันกับข้อ ๑๔(๑)

มาตรา ๑๔(๒) เน้นที่ข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ จึงไม่ใช่เรื่องที่ไปปลอมแปลงข้อมูลที่มีอยู่

ความจริงแล้วองค์ประกอบความผิดตามมาตรา ๑๔(๒) ก็ใกล้เคียงและเกลื่อนกลืนกัน การกระทำที่น่าจะเกิดความเสียหายต่อความมั่นคงของประ เทศหรือก่อให้เกิด๒๓

ความตื่นตระหนกแก่ประชาชน ก็น่าจะถือได้ว่าเข้าองค์ประกอบความผิดที่น่าจะเกิดค วามเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ตามมาตรา ๑๔(๑) อยู่แล้วด้วย

ความผิดตามมาตรา ๑๔(๓) มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

องค์ประกอบความผิดข้อนี้พิจารณาจากลักษณะของข้อมูลคอ มพิวเตอร์ กล่าวคือเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ใช้กระทำความผิดเกี ่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๐๗ ถึงมาตรา ๑๓๕ หรือความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอา ญา มาตรา ๑๓๕/๑ ถึงมาตรา ๑๓๕/๓

ความผิดตามมาตรา ๑๔(๓) นี้จึงเป็นการบัญญัติเอาผิดเพิ่มขึ้นจากการกระทำซึ่ง เป็นความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรหรือค วามผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายโดยในการกระทำความผิดดั งกล่าวได้ใช้วิธีการทางคอมพิวเตอร์นำข้อมูลคอมพิวเตอ ร์อันเป็นความผิดตามมาตราดังกล่าวเข้าสู่ระบบคอมพิวเ ตอร์ ดังนั้นการกระทำความผิดตามมาตรา ๑๔(๓) นี้ผู้กระทำอาจต้องรับผิดตามประมวลกฎหมายอาญาตามบทมา ตราที่กล่าวมาด้วย

ซึ่งหมายถึงเจตนาในการนำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ตาม (๑) และรู้ถึงข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบความผิดตาม (๒)

          ความผิดตามมาตรา ๑๔(๔) มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

องค์ประกอบความผิดข้อนี้พิจารณาจากลักษณะของข้อมูลคอ มพิวเตอร์เช่นกัน คือเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีลักษณะอันลามก

           คำว่า “ลามก” เป็น คำสามัญที่ไม่มีการนิยามศัพท์ แต่เป็นคำที่ใช้เป็นองค์ประกอบความผิดตามประมวลกฎหมา ยอาญา มาตรา ๒๘๗ ซึ่งเป็นความผิดฐานเผยแพร่วัตถุอันลามก ดังนั้นข้อมูลคอมพิวเตอร์ใดจะเข้าองค์ประกอบความผิด “ลามก” หรือไม่ จึงใช้มาตรฐานเดียวกันกับความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๘๗ ดังกล่าว ศาลฎีกาได้มีคำพิพากษาไว้เป็นบรรทัดฐานหลายเรื่องแล้ วในเรื่องการพิจารณาลักษณะอันลามก

การจะเป็นความผิดตามมาตรา ๑๔(๔) นอกจากข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นมีลักษณะอันลามกแล้ว ยังต้องเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ประชาชนทั่วไปอาจเข้ าถึงได้อีกด้วย ดังนั้นหากเป็นการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์ของตนโดยเฉพาะท ี่ไม่ได้ประสงค์จะให้ผู้ใดเข้าถึง แต่บังเอิญนำเครื่องคอมพิวเตอร์ไปซ่อม แล้วช่างซ่อมตรวจพบเข้าจึงนำไปเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร ์และเผยแพร่ดังที่เป็นข่าวคราว เช่นนี้เฉพาะช่างซ่อมเท่านั้นที่มีความผิดตามมาตรา ๑๔(๔)

ความผิดตามมาตรา ๑๔(๕) มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

            องค์ประกอบความผิดนี้แตกต่างจากอนุมาตรา (๑) (๒) (๓) หรือ (๔) ซึ่งเป็นเรื่องการนำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ แต่องค์ประกอบความผิดข้อนี้เป็นเพียงการเผยแพร่หรือส ่งต่อข้อมูลคอมพิวเตอร์ ซึ่งเป็นวิธีการที่ระบบคอมพิวเตอร์สร้างขึ้นมาเพื่อใ ห้มีการส่งต่อหรือเผยแพร่ข้อมูลได้โดยง่าย

คำว่า “เผยแพร่หรือส่งต่อ” เป็น คำสำคัญที่เข้าใจได้แต่ต้องระลึกว่าเป็นการเผยแพ ร่หรือส่งต่อในระบบคอมพิวเตอร์ ไม่หมายความรวมถึงการส่งต่อทางกายภาพ เช่นการส่งดิสเกตต์ หรือสั่งพิมพ์ออก (printout)

การจะเป็นความผิดตามมาตรา ๑๔(๕) ต้องพิสูจน์ด้วยว่าผู้กระทำรู้อยู่แล้วว่าข้อมูลคอมพ ิวเตอร์ที่ตนเผยแพร่หรือส่งต่อนั้น เป็นข้อมูลซึ่งเป็นความผิดตามมาตรา ๑๔ (๑) (๒) (๓) หรือ (๔)

หมายถึง ผู้กระทำต้องมีเจตนาในการเผยแพร่หรือส่งต่อ

มาตรา ๑๕ เป็นการเอาผิดกับ “ผู้ให้บริการ” มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

          (๑) ผู้ให้บริการ 

           ผู้ที่จะมีความผิดตามมาตรา ๑๕ ต้องเป็น “ผู้ให้บริการ” ซึ่ง มีนิยามศัพท์ไว้ในมาตรา ๓ ผู้ให้บริการจึงหมายถึงผู้ให้บริการแก่บุคคลอื่นในกา รเข้าสู่อินเทอร์เน็ตหรือให้สามารถติดต่อถึงกันโดยปร ะการอื่นโดยผ่านทางระบบคอมพิวเตอร์ ทั้งนี้ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการในนามของตนเองหรือใน นามหรือเพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น และยังหมายความรวมถึงผู้ให้บริการเก็บรักษาข้อมูลคอม พิวเตอร์เพื่อประโยชน์ของบุคคลอื่น

          (๒) จงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา ๑๔ 

           บทบัญญัติมาตรานี้ใช้ถ้อยคำ “จงใจ” ซึ่งเป็นคำที่เพิ่มขึ้นมาจาก “เจตนา” โดยมีเจตนารมณ์ที่จะเน้นให้เห็นว่า “จงใจ” นั้น หมายถึงต้องรู้ว่ามีการกระทำความผิดตามมาตรา ๑๔ เช่นมีการเตือนหรือแจ้งให้ทราบแล้วว่าข้อมูลคอมพิวเต อร์นั้นเป็นความผิดต่อกฎหมายตามบทบัญญัติมาตรา ๑๔ เมื่อผู้ให้บริการยังปล่อยให้มีการเผยแพร่ข้อมูลคอมพ ิวเตอร์อันเป็นความผิดในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในควา มควบคุมของตน ก็จะถือได้ว่าเป็นการจงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการ กระทำความผิด

          (๓) ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน 

          ข้อนี้เป็นเรื่องที่กฎหมายบัญญัติเอาผิดเฉพาะผู้ให้บ ริการที่กระทำความผิดในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความ ควบคุมของตนเท่านั้น ๒๖

อย่างไรก็ตาม ผู้ให้บริการหรือผู้ใดก็ตามหากมีการกระทำอันเป็นการส นับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา ๑๔ ไม่ว่าในระบบคอมพิวเตอร์ของตนหรือของผู้ใดก็อาจต้องร ับผิดตามหลักเรื่องตัวการ หรือผู้สนับสนุนตามหลักในประมวลกฎหมายอาญาได้

          (๔) เจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ 

            มีข้อสังเกตว่า ถึงแม้มาตรา ๑๕ จะได้บัญญัติองค์ประกอบความผิดว่า “จงใจ” แล้ว ก็ตาม แต่ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ ด้วย ซึ่งถึงแม้จะดูเป็นองค์ประกอบความผิดที่ซ้ำซ้อนกัน แต่คณะกรรมาธิการเห็นควรให้คงไว้เพื่อเน้นย้ำว่าการท ี่จะเอาผิดกับผู้ให้บริการตามมาตรานี้ได้จะต้องเป็นเ รื่องที่ผู้ให้บริการรู้อยู่แล้วว่าข้อมูลคอมพิวเตอร ์ที่อยู่ในระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งอยู่ในความควบคุมของตน เป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นความผิดตามมาตรา ๑๔ แล้วยังยินยอมหรือสนับสนุนให้ข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นอ ยู่ในระบบคอมพิวเตอร์ของตนอยู่

          ตกแต่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นภาพของบุคคล 

ความผิดตามมาตรา ๑๖ นี้เป็นลักษณะของการดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาทด้วยการตก แต่งภาพของบุคคลด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์หรือวิธ ีการอื่นใด มีองค์ประกอบความผิด ดังนี้

          (๑) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ที่ประชาชนทั่วไปอาจเข้าถึง ได้ 

           หมายความว่า ผู้กระทำได้มีการกระทำอันเป็นการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์ เข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ และระบบคอมพิวเตอร์นั้นเป็นระบบที่ประชาชนทั่วไปอาจเ ข้าถึงได้ ถ้าเป็นระบบคอมพิวเตอร์ของตนเองก็ไม่เป็นความผิด

          (๒) ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ปรากฏเป็นภาพของผู้อื่น และภาพนั้นเป็นภาพที่เกิดจากการสร้างขึ้น ตัดต่อ เติมหรือดัดแปลงด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์หรือวิธ ีการอื่นใด 

           องค์ประกอบความผิดข้อนี้ต้องเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที ่ปรากฏเป็นภาพของผู้อื่น หมายถึงการแสดงข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นออกเป็นภาพของบุ คคล และภาพนั้นอาจเกิดจากการสร้างขึ้นใหม่ หรือเป็นภาพที่มีอยู่แต่ได้มีการตัดต่อ เติมหรือดัดแปลง ซึ่งเป็นการทำด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์หรือวิธีก ารอื่นใด

คำว่า “วิธีการอื่นใด” เขียน ไว้เพื่อให้ครอบคลุมการเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อมูลค อมพิวเตอร์ที่เป็นภาพบุคคลนั้นด้วยวิธีการใดๆ ก็ได้ซึ่งจะมีผลทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงต่อข้อมูลคอม พิวเตอร์ จึงไม่น่าจะหมายความรวมถึงการตัดต่อ เติมหรือดัดแปลงภาพบุคคลซึ่งเป็น printout จากคอมพิวเตอร์

(๓) โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นนั้นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น ถูกเกลียดชัง หรือได้รับความอับอาย 

           องค์ประกอบความผิดข้อนี้ใช้ข้อความทำนองเดียวกับความ ผิดฐานหมิ่นประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๒๖ แต่เพิ่มคำว่า“ได้รับความอับอาย” เข้าไปด้วย จึงมีความหมายกว้างกว่าความผิดฐานหมิ่นประมาท

          (๔) เจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๕๙ 

          หมายถึงเจตนาในการนำภาพบุคคลเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์

          การนำเข้าข้อมูลคอมพิวเตอร์โดยสุจริตไม่เป็นความผิด การกระทำใดเป็นการนำเข้าข้อมูลคอมพิวเตอร์โดยสุจริตน ่าจะพิจารณาเทียบได้กับบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๒๖ ที่บัญญัติว่า “ผู้ใดแสดงความคิดเห็นหรือข้อความโดยสุจริต…ผ ู้นั้ นไม่มีความผิดฐานหมิ่นประมาท” ๒๘

ข้อสังเกตประการต่อไปสำหรับความผิดตามมาตรา ๑๖ ก็คือความผิดตามมาตรานี้เป็นความผิดอันยอมความได้ และเป็นความผิดมาตราเดียวที่บัญญัติให้เป็นความผิดอั นยอมความได้ ทั้งนี้เนื่องจากเห็นได้ชัดเจนว่าความเสียหายที่เกิด ขึ้นนั้นเป็นความเสียหายเฉพาะบุคคล

          เมื่อเป็นความผิดอันยอมความได้ กฎหมายจึงต้องบัญญัติในเรื่องผู้เสียหายไว้ในลักษณะท ำนองเดียวกับความผิดฐานหมิ่นประมาทตามประมวลกฎหมายอา ญา มาตรา ๓๓๓ ดังปรากฏความในวรรคสี่ ดังนี้

“ถ้า ผู้เสียหายในความผิดตามวรรคหนึ่งตายเสียก่อนร้องท ุกข์ ให้บิดา มารดา คู่สมรส หรือบุตรของผู้เสียหายร้องทุกข์ได้ และให้ถือว่าเป็นผู้เสียหาย” 

การเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ผู้อื่นโดยมิชอบ มีโทษอย่างไร

ข้อใดเป็นระวางโทษของมาตรา ๑๔